Ситуація: аудитори склали адмінпротоколи за ст. 164¹⁴ КУпАП на членів тендерного комітету. У суді справи було розподілено між двома суддями, і обидва з них закрили провадження у зв’язку із пропуском строків притягнення до відповідальності. Водночас, закриваючи провадження, другий суддя в рішенні прописав, що вина особи підтверджується, тобто, по суті, встановив одну з ознак складу правопорушення. У зв'язку з цим виникають запитання.

За що несуть відповідальність члени тендерного комітету?

Як передбачено ч. 1 ст. 38 Закону від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922), за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Водночас за порушення вимог, установлених цим Законом, у частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально (ч. 2 ст. 38 Закону № 922).

Адмінвідповідальність за порушення законодавства про закупівлі передбачено ст. 164¹⁴ КУпАП. Так, згідно з ч. 1 цієї статті порушення, передбачені в диспозиції цієї частини, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб у розмірі від 700 до 1 000 НМДГ. Тобто найменший штраф за порушення закупівельного законодавства становить 11 900 грн.

За яких обставин може бути закрито адмінпровадження?

Провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за таких обставин (п. 7 ст. 247 КУпАП):

1) відсутність події та складу адмінправопорушення;

2) недосягнення особою на момент вчинення адмінправопорушення шістнадцятирічного віку;

3) неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність;

4) вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони;

5) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення;

6) скасування акта, який встановлює адмінвідповідальність;

7) закінчення на момент розгляду справи про адмінправопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП;

8) наявність за тим самим фактом щодо особи, яка притягається до адмінвідповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адмінстягнення або нескасованої постанови про закриття справи про адмінправопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні за даним фактом;

9) смерть особи, щодо якої було розпочато провадження у справі.

Які строки накладення адмінстягнення?

Отже, як передбачено п. 7 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адмінправопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Адмінстягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених ст. 164¹⁴, 212¹⁵, 212²¹ КУпАП, може бути накладене протягом трьох місяців із дня його виявлення, але не пізніше двох років із дня його вчинення (ч. 3 ст. 38 КУпАП).

Варто зазначити, що визначення у ст. 38 КУпАП тривалості строків накладення адмінстягнення безпосередньо пов’язане з можливістю реального впливу адмінвідповідальності на суспільні відносини, поведінку суб’єктів, їхню правосвідомість тощо, тобто з можливістю реалізації функцій адмінвідповідальності, яка втрачається із плином часу.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо закриття провадження у справі про адмінправопорушення у зв’язку із закінченням на момент розгляду такої справи строків накладення адмінстягнення, визначених ст. 38 КУпАП, слід ураховувати положення ст. 6 Конституції України, згідно з якою органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження в установлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Чи правомірне закриття справи за спливом строків для притягнення до відповідальності з одночасним визнанням (установленням) вини особи у вчиненні адмінправопорушення?

Зауважимо, що п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адмінправопорушення, наявності вини особи в його вчиненні в разі закриття провадження про адмінправопорушення. Крім того, логічне тлумачення абзацу першого ч. 1 ст. 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адмінвідповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з’ясуванню при розгляді справи про адмінправопорушення (ст. 280 КУпАП), у тому числі й вини особи в його вчиненні.

Так, у силу норми ст. 280 КУпАП обставинами, що підлягають з’ясуванню при розгляді справи про адмінправопорушення, є такі:

• чи було вчинено адмінправопорушення;
• чи винна ця особа в його вчиненні;
• чи підлягає вона адміністративній відповідальності;
• чи є обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність;
• чи заподіяно майнову шкоду;
• чи є підстави для передачі матеріалів про адмінправопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу.

Разом з тим, розглядаючи справи про адмінправопорушення, орган (посадова особа) зобов’язаний з’ясувати також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З огляду на зазначене, поєднання закриття справи за спливом строків для притягнення до відповідальності з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адмінправопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом від 17.07.97 р. № 475/97 (далі – Конвенція).

Коли встановлюється наявність або відсутність вини?

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Водночас за правилами ст. 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адмінстягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 284 КУпАП у справі про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

• про накладення адміністративного стягнення;
• про застосування заходів впливу, передбачених ст. 241 КУпАП;
• про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься в разі оголошення усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також за наявності обставин, передбачених ст. 247 КУпАП.

З огляду на зазначене, наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, а не при його закритті у зв’язку з пропущенням строків притягнення до відповідальності.

Варто зазначити, що з цього питання, дійсно, існує неоднозначна судова практика. Одні суди, зважаючи на те, що ст. 247 КУпАП – імператив, закривають провадження у зв’язку зі спливом строків притягнення до відповідальності, не досліджуючи при цьому наявності/відсутності вини, а інші – навпаки, установлюють вину особи.

Огляд судової практики

Справа № 278/1608/17

Постановою Апеляційного суду Житомирської області від 24.11.17 р. у справі № 278/1608/17 скасовано постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 05.09.17 р. щодо заступника головного лікаря з економічних питань (голови тендерного комітету, комітету з конкурсних торгів) (далі – голова комітету) та ухвалено нову постанову.

Згідно з постановою апеляції голову комітету визнано винним у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП, та закрито провадження у справі про адмінправопорушення щодо нього у зв’язку із закінченням строків накладення адмінстягнення.

При цьому апеляційний суд в описовій частині рішення зазначив про те, що в цій судовій справі згідно з постановою суду першої інстанції при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності замовника було виявлено порушення законодавства про закупівлі. Зокрема, заступником головного лікаря з економічних питань – головою тендерного комітету (комітету з конкурсних торгів) не оприлюднено інформацію про закупівлі відповідно до вимог законодавства, а саме не оприлюднено звіт про виконання договору.

Водночас у мотивувальній частині рішення апеляційний суд зазначив, що вказані в адмінпротоколі обставини підтверджуються, крім адмінпротоколу, також витягом з акта ревізії, копією наказу замовника, згідно з яким особа є головою комітету, копією Положення про комітет, копією звіту про результати проведення переговорної процедури закупівлі, відповіддю ДП «Прозорро» від 04.10.17 р., якою підтверджується відсутність звіту на порталі для оприлюднення.

Апеляційний суд вказав, що вищенаведене свідчить про доведеність вини голови комітету в порушенні законодавства про закупівлі.

Разом з тим, апеляція закрила справу. Але ж, як зазначалося вище, у резолютивній частині судового рішення голову комітету визнано винним.

З рішенням у справі № 278/1608/17 можна ознайомитись у ЄДРСР.

А ще буває так, що члени комітету замовника самі допомагають суду визнати їх винними, незважаючи на те, що строк притягнення до адмінвідповідальності за ст. 164¹⁴ КУпАП уже сплинув. Як це? Аналізуймо ще одну судову справу.

Справа № 755/4301/17

При проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності замовника було встановлено, що замовником допущено до оцінки та не відхилено пропозиції учасників, які не відповідали вимогам документації.

У судовому засіданні в першiй iнстанцiї, а саме в Дніпровському районному судi м. Києва, член комітету (далі – особа) визнав свою вину у вчиненні адмінправопорушення. Крім того, як заявив суд, вина його підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи про адмінправопорушення.

Водночас суд, як зазначено в його рішенні, заслухавши пояснення особи, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про наявність у діях особи складу адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП.

Як наслідок, Дніпровський районний суд м. Києва постановою від 18.04.17 р. у справі № 755/4301/17 визнав винною особу у скоєнні адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП, закривши адмінпровадження у зв’язку із закінченням строків накладення адмінстягнення.

Зауважимо, що в цій справі суд взагалі мав би закрити провадження у зв’язку з відсутністю складу адмінправопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки на момент прийняття рішення судом диспозиція ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП не містила такого складу, як невідхилення пропозиції учасника, яка мала бути відхилена.

З рішенням у справі № 755/4301/17 можна ознайомитись у ЄДРСР.

Справи, закриті у зв'язку з пропущенням строків притягнення до відповідальності

Прикладом справ, коли суди не аналізують питання наявності вини особи, а в разі пропущення строків притягнення до відповідальності, керуючись імперативом ст. 247 КУпАП, закривають провадження, можуть бути такі.

1. У справі № 203/6045/16-п Кіровський районний суд м. Дніпропетровська 26.12.16 р., керуючись ст. 38, 245, 247, 283, 284 КУпАП, постановив провадження у справі про адмінправопорушення стосовно особи за ч. 1 ст. 164¹⁴ КУпАП закрити у зв’язку із закінченням строку притягнення до адмінвідповідальності.

У цій справі, дослідивши її матеріали, суд дійшов такого висновку.

Статтею 247 КУпАП (п. 7) імперативно встановлено, що провадження у справі про адмінправопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

При цьому вчинення будь-яких процесуальних дій з метою погіршення становища особи, яка притягується до відповідальності, за межами строку притягнення до адмінвідповідальності законом не передбачено.

З рішенням у справі № 203/6045/16-п можна ознайомитись у ЄДРСР.

2. У справі від 14.12.17 р. № 750/10149/17 Деснянський районний суд м. Чернігова, ураховуючи, що на час розгляду справи в суді сплинули строки накладення адмінстягнення, передбачені ст. 38 КУпАП, дійшов висновку про необхідність закриття провадження у справі.

3. У справі від 26.10.17 р. № 682/2572/17 Славутський міськрайонний суд Хмельницької області, вивчивши наданий протокол та додані до нього матеріали, дійшов висновку про закриття провадження у справі, оскільки на момент розгляду справи про адмінправопорушення закінчились строки притягнення особи до адмінвідповідальності, передбачені ст. 38 КУпАП.

4. Соснівський районний суд м. Черкас 18.11.16 р. закрив справу № 712/12449/16-п за строками без установлення вини.

Джерело: "Баланс-Бюджет" № 12, який вийшов з друку 19.03.18 р.