Що робити, якщо підприємству треба терміново придбати товар (сировину, обладнання і т. д.) або замовити послуги (реклама, ремонт і т. д.), а вільних коштів немає? Вирішити проблему допоможе договір позики. Як правильно скласти такий договір, які основні умови в нього включити, а також на що звернути увагу, розповімо в цій консультації.

Загальні положення

Порядок укладання договору позики регулюється нормами § 1 гл. 71 ЦК. Так, згідно зі ст. 1046 ЦК за договором позики одна сторона (позикодавець, кредитор) передає у власність другій стороні (позичальник, боржник) кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцю таку саму суму коштів (суму позики) або таку саму кількість речей того самого роду та тієї самої якості. Наприклад, позичальник брав за договором позики 100 кг пшениці, таку саму кількість пшениці того самого сорту та якості він зобов'язаний повернути позикодавцю.

У кінці консультації наведемо приклад складання договору позики (див. зразок 1).

Форма і сторони договору позики

Договір позики обов'язково укладається в письмовій формі, якщо (ст. 1047 ЦК):

·          сума договору в 10 і більше разів перевищує розмір НМДГ (більше 170 грн.);

·          позикодавцем виступає юрособа (незалежно від суми договору).

Наприклад, якщо позикодавцем є фізособа, а позичальником – юрособа і при цьому сума позики менше 170 грн., то такий договір можна укласти в усній формі. Однак ми рекомендуємо всі договори укладати в письмовій формі, щоб правильно відобразити його в бухгалтерському обліку та уникнути питань із боку контролюючих органів при перевірках. За бажанням сторін договір завжди можна укласти в письмовій формі, незалежно від розміру позики та того, хто виступає позикодавцем, а хто позичальником.

Що стосується нотаріального посвідчення договору позики, то в законодавстві немає вказівки на це, але за бажанням сторін договір може бути завірений нотаріусом.

Найчастіше сторони крім самого договору передбачають складання розписки позичальника в отриманні від позикодавця позики (указується сума коштів або найменування та кількість речей, переданих у позику) або акта приймання-передачі (коли предмет договору позики – річ) (див. зразок 2 у кінці консультації). Подібна розписка (акт приймання-передачі) може складатися й позикодавцем при поверненні позики.

Як позикодавцем, так і позичальником може виступати як юридична, так і фізична особа, обмежень щодо цього в законодавстві немає.

Істотні умови

Договір позики повинен містити такі умови (ст. 180 ГК):

·          предмет договору;

·          ціну договору (у т. ч. і проценти за договором);

·          строк дії договору (строк повернення позики).

Предмет договору

Предметом договору позики можуть виступати як кошти, так і предмети, визначені родовими ознаками.

Кошти. Відповідно до ч. 2 ст. 533 ЦК грошове зобов'язання повинне бути виконане в гривнях. Однак сторони мають право визначити в договорі грошовий еквівалент в іноземній валюті. При цьому сума, що підлягає сплаті, визначається за офіційним курсом НБУ відповідної валюти до гривні.

Речі з родовими ознаками. Згідно з ч. 2 ст. 184 ЦК до визначених родовими ознаками речей відносяться речі, у яких є ознаки, властиві всім речам того самого роду, і які виміряються кількістю, вагою та мірою, наприклад продукти харчування (яблука, цукор і т. д.). При цьому річ, визначена родовими ознаками, є замінною. Тому не може бути предметом договору позики, наприклад, колекція картин або нерухоме майно.

Проценти за договором позики

Якщо інше не встановлено в договорі позики або в законі, то позикодавець має право на отримання від позичальника процентів від суми позики (ст. 1048 ЦК). Розмір таких процентів найчастіше вказується в договорі, а при відсутності відповідної умови в договорі розмір процентів визначається згідно зі ст. 1048 ЦК – виходячи з облікової ставки НБУ (інформацію про її розмір можна знайти на сайті Нацбанку – www.bank.gov.ua, станом на 07.07.17 р. вона становить 12,5 % річних).

У деяких випадках договір позики вважається безпроцентним, а саме (ч. 2 ст. 1048 ЦК):

·          договір укладений між фізособами на суму менше 50 НМДГ (менше 850 грн.) і не пов'язаний із підприємницькою діяльністю ні однієї зі сторін;

·          позичальнику передано речі/предмети, визначені родовими ознаками (наприклад, картопля);

·          сторони прямо вказали в договорі, що він є безпроцентним.

Рекомендуємо не укладати між звичайними суб'єктами господарювання, які не мають статусу фінустанови, процентні позики, щоб уникнути визнання такої операції фінансовою послугою. Пояснимо чому. На сьогодні і законодавство в даній сфері, і думки різних держорганів із цього питання неоднозначні.

Як уже було зазначено, ст. 1048 ЦК передбачено право позикодавця на отримання процентів за договором. Однак відповідно до ст. 1, 4 Закону № 2664 договір позики, що встановлює процентну ставку, буде вважатися фінансовою послугою, а згідно зі ст. 5 цього Закону надавати такі послуги мають право тільки фінустанови.

При цьому Розпорядження № 5555 надає можливість нефінансовим установам надавати деякі види фінпослуг. Зокрема, юрособи – суб'єкти господарювання, які не є фінустановами, можуть надавати фінансову послугу з надання коштів у позику (за винятком позики на умовах фінансового кредиту) відповідно до норм цивільного законодавства та з урахуванням вимог українського законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом. Згідно із Законом № 2664 фінансовий кредит – це кошти, які надаються в борг юридичній або фізичній особі на визначений строк і під процент.

Як бачимо, норми Розпорядження № 5555 не дозволяють нефінансовим установам видавати процентні позики.

Думка держорганів:

·          Держкомісія з регулювання ринків фінансових послуг у Листі № 644/11-3 указує, що процентні позики можуть надаватися тільки фінансовими установами;

·          Держкомпідприємництва в Листі № 8287 підкреслює, що процентні позики за рахунок власних коштів можуть надаватися різними суб'єктами господарювання без обмеження кола осіб (тобто і нефінансовими установами);

·          Верховний Суд у постанові від 18.07.12 р. у справі № 6-79 (ЄДРСР, реєстр. № 25390630) висловлює думку, що на договір позики не поширюються норми Закону № 2664, оскільки це спеціальний закон, який регулює виключно правовідносини спеціальних суб'єктів – фінустанов, ЦК не містить обмежень щодо суб'єктного складу договірних відносин, а також права позикодавця на отримання процентів.

Таким чином, у держорганів немає єдиної думки із приводу того, може нефінансова установа надавати процентну позику чи ні. Судова практика із цього питання теж різна. Щоб уникнути тривалих судових спорів і розглядів, не рекомендуємо укладати процентні договори позики, якщо позикодавець не має статусу фінустанови.