ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ФИСКАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ В Г. КИЕВЕ 
ПИСЬМО
 24.03.16 г. № 7274/10 / 26-15-12-05-11

Главное управление ГФС в г. Киеве рассмотрело письмо «_», об определении лицензионного программного обеспечения как уплаты роялти, и в пределах своих полномочий сообщает следующее.
В соответствии с пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Налогового кодекса Украины от 2 декабря 2010 года № 2755-VI с изменениями и дополнениями (далее - НКУ), роялти - любой платеж, полученный как вознаграждение за использование или за предоставление права на использование объекта права интеллектуальной собственности, а именно на любые произведения литературы, искусства или науки, включая компьютерные программы, другие записи на носителях информации, видео- или аудиокассеты, кинематографические фильмы или пленки для радио- или телевизионного вещания, передачи (программы) организаций вещания, других аудиовизуальных произведений, любые права, охраняемые патентом, любые зарегистрированные торговые марки (знаки на товары и услуги), права интеллектуальной собственности на дизайн, секретное чертежи, модели, формулы, процесс, права интеллектуальной собственности на информацию относительно промышленного, коммерческого или научного опыта (ноу-хау).

Не считаются роялти платежи, полученные:

• как вознаграждение за использование компьютерной программы, если условия использования ограничены функциональным назначением такой программы и ее воспроизведение ограничено количеством копий, необходимых для такого использования (использование «конечным потребителем»);
• за приобретение экземпляров (копий, экземпляров) объектов интеллектуальной собственности, которые воплощены в электронной форме, для использования по своему функциональному назначению для конечного потребления;
• за приобретение вещей (в том числе носителей информации), в которых воплощены или на которых находятся объекты права интеллектуальной собственности, определенных в абзаце первом настоящего подпункта, в пользование, владение и / или распоряжение лица;
• за передачу прав на объекты права интеллектуальной собственности, если условия передачи прав на объект права интеллектуальной собственности предоставляют право лицу, которое получает такие права продать или осуществить отчуждение иным образом права интеллектуальной собственности или обнародовать (разгласить) секретные чертежи, модели, формулы, процессы, права интеллектуальной собственности на информацию относительно промышленного, коммерческого или научного опыта (ноу-хау), за исключением случаев, когда такое обнародование (разглашение) является обязательным в соответствии с законодательством Украины.

Таким образом, если в соответствии с гражданско-правовым договором предусмотрено предоставление заказчику права на использование интеллектуальной собственности на условиях лицензионного договора без возможности его продажи или осуществление отчуждения иным способом и / или условия использования не ограничены функциональным назначением программного обеспечения и его воспроизведение не ограничено количеством копий, необходимых для такого использования, то получение поставщиком (в том числе нерезидентом) платежа от заказчика в качестве вознаграждения за предоставление указанного права определяется как роялти.
Если гражданско-правовым договором предусмотрено предоставление заказчику права на использование интеллектуальной собственности на условиях договора с возможностью его продажи или осуществление отчуждения иным способом, и/или условия использования ограничены функциональным назначением такого программного обеспечения и его воспроизведение ограничено количеством копий, необходимых для такого использования ( использование «конечным потребителем»), то получение поставщиком (в том числе нерезидентом) платежа от заказчика в качестве вознаграждения за предоставление указанного права не будет считаться роялти.
Законодательство Украины об авторском праве и смежных правах основывается на Конституции Украины и состоит из соответствующих норм Гражданского кодекса Украины от 16 января 2003 года № 435-IV, с изменениями и дополнениями (далее - ГК), и  законов Украины от 23 декабря 1993 года № 3792-XII «Об авторском праве и смежных правах», от 23 марта 2000 года № 1587-III «О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных» и других законов Украины, охраняющих личные неимущественные права и имущественные права субъектов авторского права и смежных прав.
Согласно ст. 435 ГКУ первичным субъектом авторского права является автор произведения. При отсутствии доказательств иного автором произведения считается физическое лицо, указанное обычным способом качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (презумпция авторства). Субъектами авторского права являются также другие физические и юридические лица, которые приобрели права на произведения в соответствии с договором или законом.
Объектами авторского права являются произведения, в частности, компьютерные программы. Компьютерные программы охраняются как литературные произведения (пп. 2 п. 1 и п. 4 ст. 433 ГК).
Автору произведения принадлежат личные неимущественные права (ст. 423 и ст. 438 ГК) и имущественные права интеллектуальной собственности (ст. 440 ГК).
Статьей 1107 ГК определены виды договоров о распоряжении имущественными правами интеллектуальной собственности, предусматривающих использование объекта права интеллектуальной собственности, к которым относятся, например, лицензия или лицензионный договор.
Таким образом, права на использование объекта права интеллектуальной собственности могут передаваться по лицензии или лицензионному договору.
Согласно ст. 1108 ГК лицо, имеющее исключительное право разрешать использование объекта права интеллектуальной собственности (лицензиар), может предоставить другому лицу (лицензиату) письменное полномочие, которое предоставляет ей право на использование этого объекта в определенной ограниченной сфере (лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности).
Согласно п. 3 ст. 1108 ГК лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности может быть исключительной, единичной, неисключительной, а также другого вида, не противоречащего закону.
Исключительная лицензия выдается только одному лицензиату и исключает возможность использования лицензиаром объекта права интеллектуальной собственности в сфере, которая ограничена этой лицензией, и выдачи им другим лицам лицензий на использование этого объекта в указанной сфере.
Единичная лицензия выдается только одному лицензиату и исключает возможность выдачи лицензиаром другим лицам лицензий на использование объекта права интеллектуальной собственности в сфере, которая ограничена этой лицензией, но не исключает возможности использования лицензиаром этого объекта в указанной сфере.
Неисключительная лицензия не исключает возможности использования лицензиаром объекта права интеллектуальной собственности в сфере, которая ограничена этой лицензией, и выдачи им другим лицам лицензий на использование этого объекта в указанной сфере.
Пунктом 9 ст. 1109 ГК предусмотрено, что условия лицензионного договора, которые противоречат положениям ГК, являются ничтожными.
Учитывая указанное, вывод, подпадает ли с целью налогообложения тот или иной платеж за использование программного обеспечения под определение роялти, может быть сделан на основании анализа условий договора, а именно: ограничены ли условия использования такой программы  по ее функциональному назначению и предусматривают ли условия передачи прав на объект права интеллектуальной собственности продажу, обнародование отдельных видов интеллектуальной собственности.
Кроме того, для целей налогообложения следует учитывать фактическое использование приобретенного программного обеспечения: по функциональному назначению или с другой целью (для разработки на ее базе других программ, продажи другому потребителю).
Так, если вознаграждение выплачивается за пользование копией программного обеспечения конечным пользователем по функциональному назначению, то такое вознаграждение не является роялти для целей налогообложения.
Наряду с этим, следует отметить, что статьей 36 НК определено, что налогоплательщики обязаны самостоятельно декларировать свои налоговые обязательства и определять соответствие проведения ими операций.
Оценка правомерности отражения в налоговом учете хозяйственных операций может быть осуществлена ​​только в рамках налоговой проверки в соответствии с требованиями НК.
Согласно п. 52.2 ст. 52 НК налоговая консультация имеет индивидуальный характер и может использоваться исключительно налогоплательщиком, которому предоставлена ​​такая консультация.

Первый заместитель начальника                                                            М. В. Ильяшенко

Источник: http://uteka.ua/publication/Kogda-licenzionnaya-programma-schitaetsya-royalti.