[p3186]

Могут ли возбудить против членов комитета по конкурсным торгам/тендерного комитета (или уполномоченного лица) уголовное дело и привлечь таких лиц к уголовной ответственности за нарушения в сфере государственных/публичных закупок? Ответ: да, но есть несколько нюансов, которые проанализируем в этой консультации.

Уголовная ответственность за совершение «служебных» преступлений
Заметим, что уголовная ответственность за нарушение госзакупочного законодательства прямо не предусмотрена. Однако указанных лиц могут привлечь к уголовной ответственности за совершение, например, так называемых «служебных» преступлений, состав которых предусмотрен в разд. XVII «Преступления в сфере служебной деятельности и профессиональной деятельности, связанной с предоставлением публичных услуг» Уголовного кодекса (далее – УК), а именно:
· злоупотребление властью или служебным положением (cт. 364);
· служебная подделка (ст. 366);
· служебная халатность (ст. 367);
· прием предложения, обещания или получение неправомерной выгоды служебным лицом (ст. 368).

Также указанных лиц могут привлечь к уголовной ответственности по ст. 191 УК.
При этом должен наличествовать состав уголовно наказуемого действия, ответственность за совершение которого предусмотрена УК. Кроме того, вынося приговор, суд должен учитывать требования ст. 4 УК относительно действия закона об уголовной ответственности во времени и ст. 5 УК относительно того, не устранены ли законом, который вступил в силу после совершения лицом действия, преступность и наказуемость действия, совершенного подсудимым.
Следует обратить внимание, что в силу норм Закона от 21.02.14 г. № 746-VII «О внесении изменений в Уголовный и Уголовный процессуальный кодексы Украины относительно имплементации в национальное законодательство положений ст. 19 Конвенции ООН против коррупции» (далее – Закон № 746), осуществлена декриминализация части действий, предусмотренных ст. 364 УК.
Так, согласно Закону № 746 в ст. 364 УК обязательный признак преступления, которым является совершение соответствующих действий «из корыстных мотивов или в других личных интересах или интересах третьих лиц», заменен на «с целью получения какой-либо неправомерной выгоды для самого себя или другого физического или юридического лица». То есть ныне признаком является цель получения лицом неправомерной выгоды, а не факт использования таким лицом власти или служебного положения в личных интересах.
Законом № 746 устранена наказуемость за совершенные уголовные правонарушения, которые были предусмотрены предыдущей редакцией ст. 364 УК. Однако учитывая что наказание по этой норме не изменилось, оснований для распространения новой редакции ст. 364 УК на прошедшее время нет, что соответствует положениям ст. 5 УК и ст. 58 Конституции. Согласно ст. 58 Конституции законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица.

Аргументы и решения судов
Согласно приговору от 05.04.16 г. Лубенского горрайонного суда Полтавской области по делу № 539/2402/15-к лицо признано невиновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 364 УК и ч. 1 ст. 366 УК, и оправдано по ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 УК. В Едином государственном реестре судебных решений (далее – Реестр) указанное решение вы найдете по ссылке www.reyestr.court.gov.ua/Review/57041565).
Заметим, что согласно ч. 3 ст. 373 Уголовного процессуального кодекса (далее – УПК) обвинительный приговор не может основываться на предположениях и принимается лишь при условии доказательства в ходе судебного разбирательства виновности лица в совершении уголовного правонарушения.
При этом согласно Конституции, с учетом практики Европейского суда по правам человека, требований ст. 7, 17 УПК об общих принципах уголовного производства и положений о презумпции невиновности и обеспечении доказанности вины, никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении уголовного правонарушения и должен быть оправдан, если сторона обвинения не докажет виновность лица вне разумного сомнения. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в пользу такого лица.
Итак, использование служебным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы (в случае наступления соответствующих последствий) ныне является преступлением только тогда, когда оно совершено с целью получения какой-либо неправомерной выгоды для самого себя или другого физического или юридического лица.
Следует отметить, что словосочетание «с целью получения какой-либо неправомерной выгоды» толкуется довольно широко, исходя из содержания понятия «неправомерная выгода», приведенного в ч. 1 ст. 1 Закона от 14.10.14 г. № 1700-VII «О предотвращении коррупции» (далее – Закон № 1700) и в ст. 3641 УК, как старание получить не только деньги или имущество, а и какие-либо преимущества, льготы, услуги и нематериальные активы.
Так, согласно ч. 1 ст. 1 Закона № 1700 неправомерная выгода – это денежные средства или другое имущество, преимущества, льготы, услуги, нематериальные активы, какие-либо другие выгоды нематериального или неденежного характера, которые обещают, предлагают, предоставляют или получают без законных на то оснований.
Заметьте, что использование служебным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы (в случае наступления соответствующих последствий), совершенное таким лицом в личных интересах, отличных от интересов получения неправомерной выгоды, по общему правилу, ныне не является уголовно наказуемым действием. Такие действия лица могут повлечь только административную, дисциплинарную или гражданско-правовую ответственность.
Так, в частности, личными интересами, отличными от интересов получения неправомерной выгоды, могут быть интересы, связанные с желанием выслужиться, показать себя перед руководством в качестве «карьериста» или же исполнителя воли руководителя, также может существовать ситуация, когда лицо неправильно поняло интересы службы.
Вместе с тем следует отметить, что в случае недоказанности, что в действиях лица был корыстный мотив или другие личные интересы (или лицо не действовало в интересах третьих лиц), отсутствует состав уголовно наказуемого действия по ст. 364 УК.
Так, согласно приговору Барского районного суда от 22.05.14 г. по делу № 125/3729/13-к подсудимым изменено обвинение с ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 УК на ч. 1 ст. 366 УК путем исключения из обвинения состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 364 УК (в Реестре: www.reyestr.court.gov.ua/Review/38799687).
Вместе с тем при принятии решений по делам указанной категории в достаточной мере должны исследоваться все признаки состава преступления. Должно учитываться, что в преступлениях с материальным составом (ст. 364, ч. 2 ст. 366 УК) вина определяется психическим отношением виновного к самому действию и к общественно опасным последствиям, наступившим вследствие его совершения.
Действие может быть совершено только умышленно, поскольку в ст. 364 УК указывается на умышленное использование служебного положения; в ст. 366 УК – на заведомо неправдивый характер сведений, которые вносятся в официальные документы, и обязательным признаком объективной стороны преступлений является наступление общественно опасных последствий в виде причинения существенного ущерба/тяжелых последствий.
Итак, за преступления в сфере служебной деятельности основанием для квалификации противоправных действий является обязательное наступление имущественного ущерба (материальный состав преступления). Поэтому в суде в каждом конкретном случае должен быть исследован размер вреда и установлена причинная связь между действиями (бездействием) служебного лица и наступлением последствий.
Так, согласно приговору Жмеринского горрайонного суда Винницкой области от 11.11.15 г. по делу № 125/3729/ 13-к (вступил в законную силу 14.04.16 г.) при отсутствии вины лиц и недопустимости собранных стороной обвинения по делу доказательств оправданы подсудимые в связи с отсутствием в их действиях состава преступления по ч. 1 ст. 366 УК (www.reyestr.court.gov.ua/Review/53350791).
При этом Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Винницкой области, оставляя указанный приговор Жмеринского горрайонного суда Винницкой области без изменений, кроме прочего в постановлении (www.reyestr.court.gov.ua/Review/57393499) отметила следующее:
· акт контрольно-ревизионного отдела в Барском и Мурованокуриловецком районах составлен без соблюдения формы и содержания; вместо проверки фактических затрат на строительство по бухгалтерским документам и их соответствия акту выполненных работ за 2009 год он содержит ссылку на сводный акт визуального осмотра газопровода, составленный прокурором и другими членами комиссии;
· суд первой инстанции «обоснованно признал, что в снежную зимнюю пору невозможно было с достоверностью установить ни объемы работ, ни количество и наименования материалов, использованных при этом. Траншеи, куда были заложены трубы, не расчищались, никто не измерял размер, количество и длину труб»;
· «Согласно договору с изменениями между Кузьминецким сельским советом и ООО «Немиров-Газ-Сервис» строительство газопровода должно было закончиться в 2010 году. Ссылки в апелляции, что акт выполненных работ за 2009 год составлен и подписан, а строительство продолжалось, не противоречат подписанному договору и не являются нарушением закона».
Однако согласно приговору Артемовского горрайонного суда Донецкой области от 18.03.16 г. по делу № 219/3162/16-к (вступил в законную силу 19.05.16 г., www.reyestr.court.gov.ua/Review/ 57214950) подсудные лица признаны виновными в совершении уголовного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 366 УК (за внесение недостоверных сведений в протокол раскрытия предложений).
Одновременно заметим, что должно быть также учтено и то, что субъектами преступлений, которые совершаются в сфере служебной деятельности, могут быть исключительно служебные лица, то есть специальный субъект. Вместе с тем должно быть доказано наличие связи между совершенным действием и должностью, которую лица занимают, или же служебной деятельностью, которую они осуществляют.
Законом № 746 изложена в новой редакции ст. 365 УК. Суть изменений заключается в том, что специальным субъектом превышения власти или служебных полномочий стал исключительно работник правоохранительного органа.
Относительно ст. 191 УК (присвоение, растрата имущества или овладение им путем злоупотребления служебным положением) можно привести пример оправдательного приговора Деснянского районного суда г. Киева от 26.05.16 г. по делу № 754/17293/15-к. Заметьте, что приговор еще не вступил в законную силу (www.reyestr.court.gov.ua/Review/58536411).

"Баланс-Бюджет" № 33, который выходит из печати 15.08.16 г.