[p3187]

Чи можуть порушити проти членів комітету з конкурсних торгів/тендерного комітету (або уповноваженої особи) кримінальну справу та притягнути таких осіб до кримінальної відповідальності за порушення у сфері державних/публічних закупівель? Відповідь: так, але є декілька нюансів, які проаналізуємо в цій консультації.

Кримінальна відповідальнісь за вчинення «службових» злочинів
Зауважимо, що кримінальної відповідальності за порушення держзакупівельного законодавства прямо не передбачено. Однак зазначених осіб можуть притягнути до кримінальної відповідальності за вчинення, наприклад, так званих «службових» злочинів, склад яких передбачено в розд. XVII «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг» Кримінального кодексу (далі – КК), а саме:
• зловживання владою або службовим становищем (cт. 364);
• службове підроблення (ст. 366);
• службова недбалість (ст. 367);
• прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст. 368).
Також зазначених осіб можуть притягнути до кримінальної відповідальності за ст. 191 КК.
При цьому має бути наявним склад кримінально караного діяння, відповідальність за вчинення якого передбачено КК. Окрім того, постановляючи вирок, суд має враховувати вимоги ст. 4 КК щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та ст. 5 КК щодо того, чи злочинність і караність діяння, вчиненого підсудним, не усунуті законом, який набрав чинності після вчинення особою діяння.
Варто звернути увагу, що в силу норм Закону від 21.02.14 р. № 746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» (далі – Закон № 746), здійснено декриміналізацію частини діянь, передбачених ст. 364 КК.
Так, згідно із Законом № 746 у ст. 364 КК обов’язкову ознаку злочину, якою є вчинення відповідних дій «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб», замінено на «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи». Тобто нині ознакою є мета отримання особою неправомірної вигоди, а не факт використання такою особою влади чи службового становища в особистих інтересах.
Законом № 746 усунуто карність за вчинені кримінальні правопорушення, які були передбачені попередньою редакцією ст. 364 КК. Однак враховуючи, що покарання за цією нормою не змінилось, підстав для поширення нової редакції ст. 364 КК на минулий час немає, що відповідає положенням ст. 5 КК та ст. 58 Конституції. Згідно зі ст. 58 Конституції закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

Аргументи та рішення судів
Згідно з вироком від 05.04.16 р. Лубенського міськрайонного суду Полтавської області у справі № 539/2402/15-к особу визнано невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК та ч. 1 ст. 366 КК, та виправдано її за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК. У Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі – Реєстр) зазначене рішення ви знайдете за посиланням www.reyestr.court.gov.ua/Review/57041565)
Зауважимо, що відповідно до ч. 3 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому відповідно до Конституції, з урахуванням практики Європейського суду із прав людини, вимог ст. 7, 17 КПК про загальні засади кримінального провадження та положень про презумпцію невинуватості й забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Тож використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) нині є злочином лише тоді, коли воно скоєне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Слід зазначити, що словосполучення «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди» тлумачиться досить широко, виходячи зі змісту поняття «неправомірна вигода», наведеного в ч. 1 ст. 1 Закону від 14.10.14 р. № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі – Закон № 1700) та в ст. 3641 КК, як намагання одержати не тільки гроші або майно, а й будь-які переваги, пільги, послуги та нематеріальні активи.
Так, згідно із ч. 1 ст. 1 Закону № 1700 неправомірна вигода – це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.
Зауважте, що використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене такою особою в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, нині не є кримінально караним діянням. Такі дії особи можуть спричинити лише адміністративну, дисциплінарну або цивільно-правову відповідальність.
Так, зокрема особистими інтересами, відмінними від інтересів одержання неправомірної вигоди, можуть бути інтереси, пов’язані з бажанням вислужитися, показати себе перед керівництвом як «кар’єриста» або ж виконавця волі керівника, також може існувати ситуація, коли особа неправильно зрозуміла інтереси служби.
Водночас слід зазначити, що в разі недоведення, що в діях особи був корисливий мотив чи інші особисті інтереси (або особа не діяла в інтересах третіх осіб), відсутній склад кримінально караного діяння за ст. 364 КК.
Так, згідно з вироком Барського районного суду від 22.05.14 р. у справі № 125/3729/13-к підсудним змінено обвинувачення із ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК на ч. 1 ст. 366 КК шляхом виключення з обвинувачення складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК (у Реєстрі: www.reyestr.court.gov.ua/Review/38799687).
Разом з тим, при ухваленні рішень у справах зазначеної категорії достатньою мірою мають досліджуватися всі ознаки складу злочину. Має враховуватись, що у злочинах із матеріальним складом (ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК) вина визначається психічним ставленням винного до самого діяння і до суспільно небезпечних наслідків, що настали внаслідок його вчинення.
Діяння може бути вчинене лише умисно, оскільки у ст. 364 КК вказується на умисне використання службового становища; у ст. 366 КК – на завідомо неправдивий характер відомостей, що вносяться до офіційних документів, та обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочинів є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди/тяжких наслідків.
Тож за злочини у сфері службової діяльності підставою для кваліфікації протиправних діянь є обов’язкове настання майнової шкоди (матеріальний склад злочину). Тому в суді в кожному конкретному випадку має бути досліджено розмір шкоди та встановлено причинний зв’язок між діяннями (бездіяльністю) службової особи та настанням наслідків.
Так, згідно з вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.11.15 р. у справі № 125/3729/13-к (набув законної сили 14.04.16 р.) за відсутності вини осіб та недопустимості зібраних стороною обвинувачення у справі доказів виправдано підсудних у зв’язку з відсутністю в їх діях складу злочину за ч. 1 ст. 366 КК (www.reyestr.court.gov.ua/Review/53350791).
При цьому Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області, залишаючи зазначений вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області без змін, окрім іншого в ухвалі (www.reyestr.court.gov.ua/Review/57393499) зазначила таке:
•    акт контрольно-ревізійного відділу в Барському і Муровано-Куриловецькому районах складено без дотримання форми і змісту; замість перевірки фактичних затрат на будівництво за бухгалтерськими документами і їх відповідності акту виконаних робіт за 2009 рік він містить посилання на зведений акт візуального огляду газопроводу, складений прокурором та іншими членами комісії;
•    суд першої інстанції «обґрунтовано визнав, що в засніжену зимову пору неможливо було з достовірністю встановити ні обсяги робіт, ні кількість та найменування матеріалів, використаних при цьому. Траншеї, куди були закладені труби, не розчищались, ніхто не вимірював розмір, кількість і довжину труб»;
•    «Згідно з договором зі змінами між Кузьминецькою сільською радою і ТОВ «Немирів-Газ-Сервіс» будівництво газопроводу мало закінчитись в 2010 році. Посилання в апеляції, що акт виконаних робіт за 2009 рік складений і підписаний, а будівництво продовжувалось, не суперечать підписаному договору і не є порушенням закону».
Натомість, згідно з вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.03.16 р. у справі № 219/3162/16-к (набув законної сили 19.05.16 р., www.reyestr.court.gov.ua/Review/57214950) підсудних осіб визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК (за внесення недостовірних відомостей до протоколу розкриття пропозицій).
Одночасно зауважимо, що має бути також ураховано й те, що суб’єктами злочинів, що вчиняються у сфері службової діяльності, можуть бути виключно службові особи, тобто спеціальний суб’єкт. Водночас має бути доведена наявність зв’язку між вчиненим діянням і посадою, яку особи обіймають, або ж службовою діяльністю, яку вони здійснюють.
Законом № 746 викладено в новій редакції ст. 365 КК. Суть змін полягає в тому, що спеціальним суб’єктом перевищення влади або службових повноважень став виключно працівник правоохоронного органу.
Що ж до ст. 191 КК (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) можна навести приклад виправдувального вироку Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.16 р. у справі № 754/17293/15-к. Зауважте, що вирок ще не набрав законної сили (www.reyestr.court.gov.ua/Review/58536411).

"Баланс-Бюджет" № 33, який виходить з друку 15.08.16 р.